Man wearing face mask holding Covid-19 rapid antigen test cassette with negative result of rapid diagnostic test. Self-testing kit at home

Nu premier Mark Rutte en minister Hugo de Jonge zojuist opnieuw géén versoepelingen hebben afgekondigd, neemt de wanhoop in het land verder toe. Professor Cees van Dam denkt in het Tijdschrift voor Vergoeding Personenschade hardop na over een eventuele aansprakelijkheid van de Nederlandse staat vanwege diens rol tijdens de coronacrisis.

Inleiding
Vooropgesteld: de landen om ons heen weten zich ogenschijnlijk net zo min raad met het coronavirus. Toch lijkt een schadevergoedingsvordering jegens de Nederlandse staat vanwege de manier waarop ons land door de politiek door de coronacrisis wordt geleid, niet per definitie kansloos. Van Dam stipt aan dat op de Nederlandse staat de plicht rust om het volk te informeren over en eventueel te beschermen tegen de gevaren van het coronavirus. Nu maatschappelijk de vraag rijst of aan deze verplichting is c.q. wordt voldaan, dient in ons vakgebied de vraag gesteld te worden of de Nederlandse staat aansprakelijk kan worden gehouden voor eventuele schade.

Grondslag
Op grond van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) en jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) dient de Nederlandse staat zijn onderdanen te informeren over levensdreigende risico’s (artikel 2 EVRM) en ernstige gezondheidsrisico’s (artikel 8 EVRM), indien de informatie over het risico niet direct beschikbaar is voor het publiek én die informatie alleen door tussenkomst van de autoriteiten, die wel over deze informatie beschikken, aan het publiek kan worden gecommuniceerd.

Voorts rust op de Nederlandse staat ook de verplichting om vanaf het moment dat hij lucht krijgt van een reëel en onmiddellijk gevaar, de noodzakelijke en voldoende maatregelen te nemen die dit gevaar redelijkerwijs kunnen voorkomen of beperken. Deze verplichting vloeit eveneens voort uit het EVRM en jurisprudentie van het EHRM.

Indien niet aan de voorgenoemde verplichtingen zou zijn voldaan, dan is sprake van een onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek en rust op grond van datzelfde artikel op de Nederlandse staat mogelijk de verplichting om de schade te vergoeden die als gevolg daarvan ontstaat.

Heeft de Nederlandse staat adequaat geïnformeerd? 

Volgens Van Dam kan men zich allereerst afvragen of de Nederlandse staat sinds de uitbraak van het coronavirus begin dit kalenderjaar steeds heeft voldaan aan zijn verplichting om het volk adequaat, dat wil zeggen juist en op tijd, te informeren over de gevaren van het coronavirus. Het RIVM (een instituut van de Nederlandse staat) tweette op 28 januari 2020 bijvoorbeeld: ‘De ziekte lijkt, met wat er nu bekend is, niet heel besmettelijk. De ziekte lijkt ook niet makkelijk van mens op mens overdraagbaar.’ Zij voegde daar drie weken later aan toe: ‘Met wat we nu weten, lijkt het virus inderdaad een beetje op de gewone griep.’

Met de wetenschap van nu kan men zeggen dat het RIVM het coronavirus heeft onderschat en verkeerde informatie heeft verspreid, en is men geneigd om te concluderen dat de Nederlandse staat dus niet heeft voldaan aan zijn verplichting om het volk adequaat te informeren over de gevaren van het coronavirus. Van Dam stelt dat de Nederlandse staat zijn informatieplicht ‘vanaf een zeker moment in februari, maar mogelijk al in januari’ al schond door geen of onjuiste informatie over de gevaren van het virus aan het volk door te geven, terwijl deze informatie internationaal al wel beschikbaar was.

Heeft de Nederlandse staat adequate maatregelen genomen?

De Nederlandse staat heeft niet alleen zijn verplichting geschonden om het volk adequaat te informeren over de gevaren van het coronavirus. Volgens Van Dam heeft de Nederlandse staat namelijk ook nagelaten om adequate maatregelen te nemen teneinde het volk te beschermen toen eenmaal duidelijk was dat het coronavirus een reëel en onmiddellijk gevaar vormde. Doordat de Nederlandse staat onvoldoende heeft geanticipeerd op de pandemie welke wereldwijd al veel langer bekend was, heeft hij zichzelf onvoldoende tijd gegund en middelen beschikbaar gesteld om beschermende maatregelen te nemen, hetgeen een tekortkoming is die aan hem kan worden toegerekend. Gedacht kan onder meer worden aan de beperkte ziekenhuis- en testcapaciteit en het gebrek aan voldoende persoonlijke beschermingsmiddelen. Had de Nederlandse staat wél op tijd de juiste maatregelen genomen, dan had dat veel levens kunnen redden, zo wordt ook wel betoogd.

Zijn de genomen maatregelen niet te streng?

Aan de andere kant van het spectrum wordt betoogd dat er vanaf medio maart door de Nederlandse staat maatregelen zijn genomen die té ver gaan. In dit kader kan onder meer gedacht worden aan het sluiten van de horeca, scholen en sportverenigingen en de verplichting tot thuiswerken. De maatregelen zouden onder meer disproportioneel zijn ten opzichte van de economische, financiële, sociale, culturele en gezondheidsschade die erdoor zijn en zullen worden veroorzaakt. Van Dam stipt aan dat als een overheidsmaatregel getroffen in het publieke belang een bepaalde groep burgers of bedrijven onevenredig zwaar treft en deze schade niet tot het normale maatschappelijke risico behoort, er recht op schadevergoeding bestaat. Dit laatste geldt vooral ten aanzien van de individuen en bedrijven die buiten de steunmaatregelen van de overheid vielen.

Vervolg

Met de vaststelling dat de Nederlandse staat de artikelen 2 en 8 van het EVRM heeft geschonden, is de onrechtmatigheid in de zin van artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek gegeven. De schadevergoedingsplicht voor de Nederlandse staat lijkt daarmee imminent, maar in de praktijk zijn er nog voldoende obstakels om tot een succesvolle schadevergoedingsvordering te komen.

 Allereerst zal ook moeten zijn voldaan aan de overige vereisten uit artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek: toerekenbaarheid, schade, causaal verband en relativiteit. In de praktijk kan vooral het vaststellen van het causaal verband tussen de normschending van de Nederlandse staat en de schade een obstakel vormen.

Voorts creëren de verplichtingen van de artikelen 2 en 8 van het EVRM een zorgplicht voor de Nederlandse staat, en geen garantieplicht. Van Dam benadrukt dat bij deze zorgplicht onder meer rekening dient te worden gehouden met de bijzondere omstandigheden van het geval en de zich evoluerende kennis van het coronavirus, en dat de beoordeling van het overheidshandelen niet mag plaatsvinden op basis van wijsheid achteraf.

Ten aanzien van de wellicht te strenge maatregelen geldt dat deze gerechtvaardigd zouden kunnen worden met een beroep op het voorzorgsbeginsel. Dit beginsel verplicht de Nederlandse staat om voorzorgsmaatregelen te treffen als onvoldoende zeker is dat er geen risico bestaat. Omdat onvoldoende specifieke kennis bestond c.q. bestaat van het risico van het coronavirus, zou betoogd kunnen worden dat de te verregaande maatregelen aanvankelijk gerechtvaardigd waren.

Tot slot zal de rechter het overheidshandelen slechts marginaal toetsen. Van Dam erkent de verregaande toetsingsmogelijkheden van de burgerlijke rechter, maar benadrukt evenwel dat de Nederlandse staat over een ruime beoordelingsvrijheid beschikt. Derhalve valt het niet te verwachten dat de rechter snel een schadevergoedingsplicht zal opleggen aan de Nederlandse staat vanwege diens rol tijdens de coronacrisis.

Conclusie

Hoewel de Nederlandse politiek en andere instellingen belast met het managen van de coronacrisis op dit moment niet te benijden zijn, lijkt buiten kijf te staan dat er de afgelopen maanden fouten zijn gemaakt. Van Dam ziet mogelijkheden voor individuen en bedrijven om schadevergoeding te vorderen van de Nederlandse staat, omdat niet is voldaan aan de verplichting om het volk adequaat te informeren over en te beschermen tegen de gevaren van het coronavirus. Een dergelijke vordering lijkt echter niet bijster kansrijk, nu de in de vorige zin genoemde verplichting een zorgplicht en geen garantieplicht inhoudt, de Nederlandse staat een beroep kan doen op het voorzorgsbeginsel en de rechter het overheidshandelen naar verwachting slechts marginaal zal toetsen.

Heeft u vragen over dit onderwerp?

Dit blog is geschreven door Demen Bülbül. Heeft u een vraag over dit onderwerp of bent u benieuwd wat wij voor u kunnen betekenen, bel dan met 073-6900888, stuur een facebookbericht, of stuur een e-mail naar info@jba.nl.

Foto: Bron ANP/Hart van Nederland