Op 15 november 2022 heeft het Gerechtshof Den Haag zich bevestigend uitgelaten over de vraag of Achmea de zwarte inkomsten die een ondernemer derft als gevolg van een ongeval, dient te vergoeden. Het arrest is op 13 januari 2023 gepubliceerd en kunt u hier teruglezen.

Feiten
Op 9 januari 2015 overkwam een ondernemer op het gebied van internetproducten, beveiligingscamera’s en schotelantennes een ongeval in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor een basisschool van de Stichting Islamitisch Primair Onderwijs Rijnmond (SIPOR). Deze zzp’er was door de basisschool ingehuurd om internetkabels aan te leggen toen hij van een door de school ter beschikking gestelde lader viel. Daarbij heeft hij enkelletsel opgelopen.

Achmea is de aansprakelijkheidsverzekeraar van SIPOR en heeft op enig moment de aansprakelijkheid voor het ongeval erkend. De zzp’er is als gevolg van ongeval arbeidsongeschikt geraakt en vordert in het kader van de schadeafwikkeling verlies aan verdienvermogen.

Een accountant heeft op gezamenlijk verzoek van partijen een bedijfseconomisch rapport opgesteld. Volgens dit rapport was het bedrijfsresultaat van de eenmanszaak van de zzp’er vóór belasting in 2012 € 10.270,00, in 2013 € 8.865,00 en in 2014 € 11.646,00. De zzp’er stelt echter dat zijn inkomsten voor het ongeval hoger uitvielen indien men rekening houdt met niet in de administratie verwerkte inkomsten, oftewel inkomsten waarover geen inkomstenbelasting is betaald, oftewel zwarte inkomsten, namelijk € 51.500,00 in 2013 en € 51.750,00 in 2014.

De zzp’er stelt deze zwarte inkomsten gegenereerd te hebben met verkooptransacties in de winkel, die hij buiten de boeken heeft gehouden, alsmede met werkzaamheden zoals het plaatsen van camera-installaties, schotelantennes en geluidsinstallaties. Deze werkzaamheden werden door hemzelf uitgevoerd nadat de winkel was gesloten, of door hiertoe ingehuurde oproepkrachten die evenmin in de boeken waren verantwoord. Over deze inkomsten heeft hij geen inkomstenbelasting betaald.

Geschil
De zzp’er stelt zich op het standpunt dat bij de becijfering van zijn verlies aan verdienvermogen rekening moet worden gehouden met de zwarte inkomsten die hij als gevolg van zijn arbeidsongeschikt niet langer kan genereren. Achmea daarentegen is van mening dat zelfs als de zzp’er erin slaagt aan te tonen dat hij vóór het ongeval inkomsten uit zwart werk had (en deze zwarte werkzaamheden zonder ongeval zou hebben voortgezet), dat deze gestelde inkomsten uit zwart werk buiten beschouwing moeten worden gelaten hij het bepalen van de omvang van de schade die door Achmea zou moeten worden vergoed aan hem wegens verlies van verdienvermogen.

Eerste aanleg
In eerste aanleg heeft de Rechtbank Rotterdam Achmea in het ongelijk gesteld. De rechtbank heeft het verzoek van Achmea afgewezen om voor recht te verklaren dat de misgelopen zwarte inkomsten van de zzp’er buiten beschouwing gelaten moeten worden. Achmea komt in hoger beroep op tegen de beschikking van de rechtbank.

Argumenten Achmea
Achmea heeft een aantal argumenten op basis waarvan zij van mening is dat de misgelopen zwarte inkomsten van de zzp’er buiten beschouwing gelaten moeten worden bij de becijfering van het verlies aan verdienvermogen.

Achmea onderbouwt allereerst dat gederfde inkomsten uit zwart werk aangemerkt moeten worden als schade aan een niet-rechtmatig belang, welke schade om die reden niet voor vergoeding in aanmerking komt. Zwart werken is immers in strijd met fiscale wetgeving en het gemeenschapsbelang en ook strafbaar. Dat wordt niet anders als de schade wordt gecorrigeerd in een netto bedrag, aldus Achmea.

Daarnaast stelt Achmea dat indien zij gehouden zou zijn gederfde inkomsten uit zwart werk als schade te vergoeden, zij een rechtshandeling zou moeten verrichten die nietig (of vernietigbaar) is, omdat deze door inhoud en strekking in strijd is met de openbare orde of goede zeden (artikel 3:40 BW).

Ten derde betoogt Achmea dat ook niet voldaan is aan het relativiteitsvereiste van artikel 6:173 BW. Volgens Achmea strekt geen enkele norm tot bescherming van niet-rechtmatige of onwettige belangen van een gelaedeerde.

Achmea wijst er voorts op dat de zzp’er zich hoofdzakelijk zwart heeft laten betalen en slechts een klein deel van zijn inkomsten bij de Belastingdienst heeft opgeven. Deze wanverhouding tussen witte en zwarte inkomsten is volgens Achmea een relevante omstandigheid bij de beoordeling of gederfde zwarte inkomsten voor vergoeding in aanmerking komen. In dit geval zijn de gestelde zwarte inkomsten dermate fors, en de periode waarin deze zouden zijn gegenereerd dermate lang, dat sprake is van een ernstige overtreding van de fiscale wetgeving en schending van de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm, aldus Achmea. Daarom is in dit geval volgens Achmea gerechtvaardigd dat de gestelde gederfde zwarte inkomsten buiten beschouwing blijven bij het begroten van het verlies aan verdienvermogen.

Achmea stelt tot slot dat indien het gerechtshof van mening is dat bij de becijfering van het verlies aan verdienvermogen rekening gehouden moet worden met de gestelde gederfde zwarte inkomsten, niet als algemeen uitgangspunt aangenomen kan worden dat het netto equivalent van inkomsten uit zwart werk altijd meetelt bij het begroten van schade wegens verlies van verdienvermogen (zoals onder andere bepaald in het arrest van de Hoge Raad van 24 november 2000). Achmea is, met verwijzing naar voorgenoemd arrest, van mening dat alleen die inkomsten meetellen die de gelaedeerde wit zou hebben verdiend én zou zijn blijven verdienen indien was afgesproken om de werkzaamheden wit te verrichten. Wat betreft de bewijslast van de zzp’er betekent dit volgens Achmea dat hij dient te bewijzen dat hij vóór het ongeval daadwerkelijk zwarte werkzaamheden heeft verricht en welk inkomen hij hiermee heeft genoten, én dat hij deze werkzaamheden zou hebben voortgezet – in de hypothetische situatie zonder ongeval – als hij daarvoor een witte (lagere) vergoeding zou hebben gekregen. Alleen in dat geval mag het netto equivalent van de zwarte inkomsten meetellen, aldus Achmea. Volgens Achmea is niet aannemelijk dat de zzp’er zoveel extra uren – naast het aantal uren dat hij in de winkel werkte – werkzaamheden voor klanten zou hebben verricht indien hij met deze klanten zou hebben afgesproken het werk wit te doen. De aan de klanten te berekenen prijs zou dan immers hoger zijn geweest. In het geval dat de zzp’er de belastingen en premies niet aan de klanten zou hebben doorberekend, maar zelf voor zijn rekening zou hebben genomen, is het volgens Achmea de vraag of hij het in die hypothetische situatie lonend zou hebben gevonden om na sluitingstijd van zijn winkel nog extra werkzaamheden te verrichten, wat de zzp’er volgens Achmea eveneens zal moeten bewijzen.

Oordeel Gerechtshof Den Haag
Ten aanzien van het argument van Achmea dat sprake is van schade aan een niet-rechtmatig belang en dat de gederfde zwarte inkomsten daarom niet voor vergoeding in aanmerking zouden moeten komen, merkt het gerechtshof op dat bij schade aan een niet-rechtmatig belang moet worden gedacht aan het mislopen van inkomsten uit een verboden beroep of bedrijf, zoals drugshandel, handel in kinderporno of handel in gestolen zaken (heling). Het gaat hierbij om werkzaamheden die als zodanig verboden zijn – ze zijn in strijd met de wet – en daarmee om belangen die geen bescherming verdienen. Om die reden wordt gesproken van schade aan een niet-rechtmatig belang. Dit argument gaat echter niet op in onderhavige casus. In onderhavige casus is sprake van gederfde inkomsten uit zwart verrichte werkzaamheden die overigens legaal zijn. De werkzaamheden zijn op zichzelf toegestaan, maar ze worden fiscaal niet verantwoord en dat is verboden. Degene die schade lijdt doordat hij wegens letsel niet meer in staat is deze werkzaamheden te verrichten, wordt getroffen in een rechtens te beschermen belang, te weten het vermogen om met arbeid inkomsten te verwerven. Of de benadeelde in het verleden over die werkzaamheden belasting en premie heeft afgedragen, is daarbij op zichzelf niet relevant. Dit is slechts een omstandigheid die in aanmerking moet worden genomen bij de begroting van de schade. Uit het voorgaande volgt dat de schade van de zzp’er niet kan worden aangemerkt als schade aan een niet-rechtmatig belang. Zijn schade bestaat immers niet uit gemiste zwarte inkomsten als zodanig, maar uit het verlies van verdienvermogen

Uit het voorgaande volgt automatisch dat de in dit geval door (de school die onder) SIPOR (valt) geschonden norm – de verplichting om een veilige ladder ter beschikking te stellen – strekt tot bescherming tegen de schade zoals de zzp’er deze heeft geleden, zodat ook voldaan is aan het relativiteitsvereiste. Dat de zzp’er zelf een norm heeft geschonden jegens de fiscus door geen belasting en premie over de verrichte werkzaamheden af te dragen, staat daar los van. Dat is weliswaar onrechtmatig jegens de fiscus, maar niet jegens SIPOR, laat staan jegens Achmea, aldus het gerechtshof.

Wat betreft het argument van Achmea dat zij, indien zij gehouden zou zijn de gederfde inkomsten uit zwart werk als schade te vergoeden, een rechtshandeling zou moeten verrichten die nietig (of vernietigbaar) is, omdat deze door inhoud en strekking in strijd is met de openbare orde of goede zeden (artikel 3:40 BW), merkt het gerechtshof op dat niet valt in te zien dat Achmea in dat geval in strijd zou handelen met artikel 3:40 BW. Achmea komt hiermee slechts haar contractuele verplichting jegens SIPOR tot uitkering onder de polis na. Anders dan Achmea meent, is in dat geval geen sprake van meewerken aan belastingontduiking. Achmea vergoedt in dat geval namelijk de (op zichzelf onbelaste) schade wegens verlies van verdienvermogen van de zzp’er voor de toekomst. De fiscus wordt hierdoor ook niet benadeeld.

Het gerechtshof merkt nog op dat handhaving van de belastingwetgeving is voorbehouden aan de Belastingdienst en het openbaar ministerie. Hoe maatschappelijk onwenselijk zwart werken, en belastingontduiking in het algemeen, ook zijn, hier is geen taak weggelegd voor de (rechts)persoon die op grond van onrechtmatig handelen aansprakelijk is voor de schade van de benadeelde wegens verlies van verdienvermogen, en evenmin voor de verzekeraar die zich jegens de aansprakelijke (rechts)persoon contractueel heeft verbonden die schade te vergoeden, aldus het gerechtshof.

Ten aanzien van het argument van Achmea dat sprake is van een wanverhouding tussen witte en zwarte inkomsten, merkt het gerechtshof op dat in dit stadium van de procedure nog niet kan worden beoordeeld of sprake is van een wanverhouding. Bij de begroting van het verlies aan verdienvermogen moeten de specifieke omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen. Daarbij kan de verhouding tussen de witte en zwarte inkomsten dus relevant zijn, maar op dit moment blijkt die ‘wanverhouding’ nog niet.

Wat betreft de verzwaarde bewijslast die Achmea bepleit, merkt het gerechtshof op dat onjuist is dat de zzp’er zou moeten bewijzen, of aannemelijk maken, dat hij in de hypothetische situatie zonder ongeval, bereid zou zijn geweest zijn werkzaamheden te (laten) verrichten voor (slechts) het netto equivalent van zijn zwarte inkomsten. Het gerechtshof grijpt in dit kader terug naar de standaardjurisprudentie: aan de benadeelde mogen ten aanzien van de stelplicht en bewijslast van het bestaan van verlies aan verdienvermogen geen strenge eisen worden gesteld. Het is immers de aansprakelijke veroorzaker van het ongeval die aan de benadeelde de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen in die hypothetische situatie zou zijn geschied. Bij de beoordeling van de hypothetische situatie komt het dan ook aan op hetgeen hieromtrent redelijkerwijs te verwachten valt. In dat verband dienen de goede en kwade kansen te worden afgewogen, bij welke afweging de rechter een aanzienlijke mate van vrijheid heeft (vaste rechtspraak: zie HR 15 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2654, HR 14 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4277, HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:273, HR 22 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:590). Het gerechtshof is van mening dat te hoge eisen aan (de bewijslast van) de zzp’er gesteld zouden worden als hij tevens aannemelijk zou moeten maken dat hij in de hypothetische situatie zonder ongeval, bereid zou zijn geweest zijn werkzaamheden te verrichten voor (slechts) het netto equivalent van zijn zwarte gederfde inkomsten.

Conclusie
Het gerechtshof veegt (vrijwel) alle argumenten van Achmea van tafel en bekrachtigt de beschikking van de Rechtbank Rotterdam. Achmea wordt tevens als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten. De conclusie luidt dus dat het verzoek van Achmea om voor recht te verklaren dat de misgelopen zwarte inkomsten van de zzp’er buiten beschouwing gelaten moeten worden bij de becijfering van diens verlies aan verdienvermogen, wordt afgewezen. De gederfde zwarte inkomsten van de zzp’er komen gewoon voor vergoeding in aanmerking (althans het netto equivalent) én aan (het bestaan van) dit bewijs mogen geen al te hoge eisen worden gesteld, in die zin dat niet van de zzp’er kan worden verlangt dat hij tevens aannemelijk zou moeten maken dat hij in de hypothetische situatie zonder ongeval, bereid zou zijn geweest zijn werkzaamheden te verrichten voor (slechts) het netto equivalent van zijn zwarte gederfde inkomsten.