De Hoge Raad heeft zich op 7 juli 2023 gebogen over de vraag op welk moment de vervaltermijn van artikel 7:929 lid 1 BW waarbinnen de verzekeraar beroep op verzwijging kan doen, gaat lopen. De uitspraak van de Hoge Raad is op 7 juli 2023 gepubliceerd en kunt u hier teruglezen. De conclusie van advocaat-generaal Ton Hartlief van het Parket bij de Hoge Raad heeft eerder op 3 februari 2023 uitspraak gedaan over deze kwestie. De uitspraak van het Parket bij de Hoge Raad is op 3 maart 2023 gepubliceerd en kunt u hier teruglezen.

Feiten

Sasagar B.V. (hierna: Sasagar) heeft een auto als bedrijfsauto verzekerd bij Vivat Schadeverzekeringen N.V. (hierna: Vivat). Nadat de auto op 23 maart 2018 was gestolen, heeft Vivat uitkering van de schade onder de verzekering geweigerd. Volgens Vivat, de rechtsvoorgangerster van Nationale Nederlanden, heeft Sasagar op het aanvraagformulier voor de verzekering vragen over het schadeverleden niet naar waarheid beantwoord. Het aanvraagformulier had Vivat op 31 juli 2018 ontvangen. Op 9 augustus 2018 ontdekte Vivat discrepanties. Volgens Vivat heeft Sasagar daarmee de mededelingsplicht van de verzekeringnemer, in de zin van artikel 7:928 BW, geschonden. Nationale Nederlanden heeft hierdoor de uitkering, in de zin van vergoeding van de diefstalschade, geweigerd. Sasagar heeft nakoming van de verzekeringsovereenkomst gevorderd bij de rechtbank Amsterdam en daarna in hoger beroep bij het gerechtshof Amsterdam. Sasagar beroept zich daarbij op de vervaltermijn van artikel 7:929 lid 1 BW.

Juridisch kader

Volgens art. 7:928 lid 1 BW is de verzekeringnemer verplicht vóór het sluiten van de overeenkomst aan de verzekeraar alle feiten mede te delen die hij kent of behoren te kennen, en waarvan, naar hij weet of behoort te begrijpen, de beslissing van de verzekeraar of, en zo ja, op welke voorwaarden, hij de verzekering zal willen sluiten, afhangt of kan afhangen. Dit is ook wel de zogenoemde mededelingsplicht van de verzekeringnemer. Indien de verzekeringnemer niet aan deze mededelingsplicht heeft voldaan, is op grond van artikel 7:930 lid 4 BW geen uitkering verschuldigd indien de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten.

Echter, artikel 7:929 lid 1 BW bepaalt dat de verzekeraar deze gevolgen slechts kan inroepen indien hij de verzekeringnemer binnen twee maanden na de ontdekking op de niet-nakoming van de mededelingsplicht wijst onder vermelding van de mogelijke gevolgen. Dit is ook wel de zogenoemde kennisgevingsplicht van de verzekeraar. Aan deze kennisgevingsplicht ligt de gedachte ten grondslag dat de verzekeraar zijn wederpartij niet in onzekerheid mag laten over de vraag of hij zich een beroep op schending van de mededelingsplicht wil voorbehouden, en de zaak niet op haar beloop mag laten. De tweemaandentermijn is een vervaltermijn: na het verstrijken van dit termijn gaat de bevoegdheid, om een beroep te doen op de gevolgen van niet-nakoming van de mededelingsplicht, teniet.

Tijdens de parlementaire behandeling van de bepaling heeft de minister van Justitie over het begrip ‘ontdekking’ opgemerkt dat een vermoeden van schending van de mededelingsplicht niet voldoende is. Nodig is dat de verzekeraar daaromtrent een voldoende mate van zekerheid heeft.

Het oordeel van de rechtbank en het hof

Sasagar heeft bij de rechtbank nakoming van de verzekeringsovereenkomst gevorderd. Sasagar doet daarvoor een beroep op de vervaltermijn van artikel 7:929 lid 1 BW. Volgens Sasagar kan Vivat de schending van de mededelingsplicht niet inroepen, omdat zij pas na het verstrijken van de termijn van twee maanden, namelijk 16 augustus 2018, aan Sasagar kenbaar heeft gemaakt dat de mededelingsplicht zou zijn geschonden. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen.

De rechtbank is namelijk van oordeel dat Sasagar in de laatste drie jaar vóór de aanvraag van de verzekering twintig schades heeft gehad. Dit betekent dat Sasagar de daarop gerichte vragen in het aanvraagformulier onjuist heeft beantwoord, waardoor hij zijn mededelingsplicht heeft geschonden. Voorts rijst de vraag of NN heeft voldaan aan de kennisgevingsplicht van artikel 7:929 lid BW. De rechtbank verwijst hiervoor naar de wetsgeschiedenis en de, volgens de minister, betekenis van het woord ‘ontdekken’. Niet kan worden aangenomen dat Nationale Nederlanden eerder dan twee maanden voor 16 augustus 2018 met voldoende zekerheid ervan kon uitgaan dat Sasagar haar mededelingsplicht bij het aangaan van de verzekering niet was nagekomen. Bovendien is gesteld noch gebleken dat Vivat vóór 16 juni 2018 een voldoende mate van zekerheid had dat sprake was van een schending van de mededelingsplicht. Volgens de rechtbank is het niet van belang dat Vivat eerder op de hoogte had kunnen zijn. Het gaat om de daadwerkelijke ontdekking.

Sasagar is vervolgens in hoger beroep gegaan. Het hof heeft de beslissing van de rechtbank bekrachtigd. Het hof is van oordeel dat Vivat niet eerder dan twee maanden voor 16 augustus 2018 met voldoende mate van zekerheid ervan kon uitgaan dat Sasagar haar mededelingsplicht bij het aangaan van de verzekering niet was nagekomen. Het hof verwijst daarbij ook naar de parlementaire geschiedenis. Vivat heeft derhalve tijdig aan de kennisgevingsplicht voldaan. Sasagar gaat vervolgens in cassatie.

Cassatie

In cassatie draait het alleen nog om de vraag of Nationale Nederlanden binnen de door art. 7:929 lid 1 BW gestelde termijn van twee maanden na ontdekking dat niet aan de mededelingsplicht is voldaan, Sasagar op deze niet-nakoming heeft gewezen onder vermelding van de mogelijke gevolgen. In dit verband komt nadrukkelijk de vraag aan de orde of bij toepassing van artikel 7:929 lid 1 BW in verband met de aanvang van de tweemaandentermijn moet worden uitgegaan van een subjectieve uitleg (‘heeft de verzekeraar daadwerkelijk ontdekt’) of dat er ook ruimte is voor objectivering (‘heeft de verzekeraar redelijkerwijs behoren te ontdekken’).

De tekst van artikel 7:929 lid 1 BW spreekt over een ‘verzekeraar die ontdekt’. Die tekst duidt op een subjectieve benadering: op welk moment heeft de verzekeraar vastgesteld dat de mededelingsplicht niet is nagekomen? Op dat moment gaat vervolgens de tweemaandentermijn lopen. Deze benadering is in lijn met de parlementaire geschiedenis en de systematiek van het Burgerlijk Wetboek, aldus Hartlief (advocaat-generaal bij de Hoge Raad). Een objectieve uitleg van het begrip ‘ontdekking’ (door onder dat begrip niet alleen feitelijk/daadwerkelijk ontdekken te vatten, maar ook het behoren te ontdekken) is volgens hem dan ook niet verenigbaar met de tekst van artikel 7:929 lid 1 BW en de kennelijke bedoeling van de wetgever. Hartlief leest in de overwegingen van het hof, dat het hof ervan is uitgegaan dat ‘ontdekking’ subjectief moet worden uitgelegd. Het uitgangspunt van het hof is naar de mening van Hartlief juist.

De Hoge Raad volgt het oordeel van het hof en de gedachtegang van Hartlief. Artikel 7:929 lid 1 BW moet mede in het licht van de parlementaire geschiedenis worden uitgelegd, dat de daarin genoemde vervaltermijn van twee maanden pas gaat lopen als de verzekeraar voldoende zekerheid heeft verkregen van de verzekeringnemer diens mededelingsplicht niet is nagekomen. Het is wel afhankelijk van de omstandigheden van het geval wanneer de verzekeraar de bedoelde zekerheid heeft verkregen, en of en in welke mate van de verzekeraar mag worden verwacht dat hij onderzoek doet nadat hij aanwijzingen heeft gekregen dat de verzekeringnemer diens mededelingsplicht niet is nagekomen.

Conclusie

Het begrip ‘ontdekking’ in artikel 7:929 lid 1 BW moet subjectief worden uitgelegd. De vervaltermijn van twee maanden gaat pas lopen als de verzekeraar voldoende zekerheid heeft verkregen dat de verzekeringnemer diens mededelingsplicht niet is nagekomen. Dit oordeel is in lijn met het hof en de conclusie van Hartlief. De vraag die in deze zaak centraal stond werd door de verzekeringsrechtelijke literatuur niet eenduidig beantwoord. Tevens had de Hoge Raad zich niet eerder uitgelaten over deze kwestie. Met de uitspraak van 7 juli 2023 heeft de Hoge Raad hier verandering in gebracht, wat zijn doorwerking zal hebben in de feitenrechtspraak.